此外,刑法第236條規定,以暴力、脅迫或者其他手段[強.姦]婦女的,處三年以上十年以下有期徒刑, [姦.淫]不滿14周歲的幼女的,以[強.姦]論,從重處罰。從刑事立法者設立[強.姦]罪所要保護的法益來看,該罪所要保護的就是婦女的性自由、性不可侵犯的權利,因而,違背婦女性自由的意志的行為即為該罪所要禁止的行為。因此,[強.姦]罪的行為方式正是違背婦女性自由意志的具體形態。因此,認定[強.姦]罪的行為方式與認定違背婦女意志是等值的。

從刑法第236條的規定來看,刑法規定的違背婦女意志的行為方式主要有依靠暴力手段使對方不能反抗,強行與婦女發生[性.關.係];通過脅迫手段使對方不敢反抗,實現與婦女發生[性.關.係];利用其它手段使對方不知反抗,與婦女發生[性.關.係],其中第三種行為方式是一種兜底性的規定。這三種行為方式分別使被侵犯的婦女不能反抗、不敢反抗、不知反抗。

如上文述及,該三種行為方式均是違背婦女意志的具體樣態。

其中,通過暴力手段實施的[姦.淫]行為,違背了婦女意志,一般不會出現爭議;而通過脅迫手段和其它手段和婦女發生[性.關.係],如何認定違背婦女意志,常常會產生爭議。

從本案案情看,王某的行為顯然不屬於暴力行為或脅迫行為,需要回答的問題是王某的行為是否屬於[強.姦]罪中「以其他手段」實施[姦.淫]的行為。上文筆者已經談到,在[強.姦]罪中違背婦女意志的行為與[強.姦]罪的行為方式實質上為一個問題的兩個側面。所以,本案中要解決的問題即為王某以教張某做足療的名義按摩、撫摸以及親吻張某使張某基於生理原因產生[性.欲],王某趁機與張某發生[性.關.係],是否屬於違背婦女(張某)意志的行為。

筆者認為,張某僅僅15周歲,屬未成年人,其 性防衛意識較弱,在王某實施所謂的足療行為後,張某基於自然的生理原因,產生性衝動, 完全喪失性防衛能力,王某趁機與張某發生了[性.關.係],王某先前實施的行為可以認定為[強.姦]罪中的「其他手段」

,其違背了張某的意志。因為年僅15歲的張某到王某的理髮店學習技術的當晚,王某聲稱教其做足療,張某一方面是來學習的,另一方面又因為與王某妻子有親屬關係且年齡尚輕,綜上情況,張某當時既缺乏理解王某行為性質的能力又缺乏防衛王某的意識。在王某的一番按摩、撫摸及親吻後,年幼的張某更是進入無知覺狀態,完全喪失反抗能力,不知反抗,王某才趁機與張某發生了[性.關.係]。因此,王某的先前行為是違背婦女意志的,等言之,王某的先前行為可以認定為刑法236條[強.

姦]罪中的「其他手段」。

需要說明的是,是否有性防衛意識是判斷是否違背了婦女意志的前提。 刑法236條直接規定與不滿14周歲的少女發生[性.關.係],無論女方是否自願,均構成[強.姦]罪。關於[強.姦]幼女的情形,並非不要求具備違背婦女意志的要件,而是因為不滿14周歲的少女缺乏性防衛意識,立法者將與未滿14周歲的少女發生關係的行為直接推定為違背婦女意志。這是因為立法者從保護少女的根本立場出發,認為與不滿14周歲的幼女發生[性.關.係],是對幼女的侵犯與傷害。

既然立法者認為未滿14周歲的幼女缺乏性防衛意識,那麼認為剛滿15周歲且生活經歷簡單的少女系相對缺乏性防衛意識,是可以為一般人所接受的。因此,可以認為張某相對缺乏性防衛意識。

假如,王某的按摩、撫摸行為針對的是18周歲以上的女性,或者有過性經歷的14周歲以上的女性,那麼在王某實施其行為前或行為時,對方是有性防衛意識的,若在王某行為當時表示反對,此時若王某強行與對方發生[性.

關.係],則構成[強.姦]。若對方未表示反對,女方雖然經過王某的撫摸等行為也同樣可能基於生理原因進入不知反抗的狀況,但其對王某的先前行為的性質是有正確的認識的,因而,王某先前實施的行為不能認定為[強.姦]罪中的「其他手段」,王某不構成犯罪。這兩種結論均不會有疑問。

而本案的事實在於,王某的行為實施在生活經歷簡單僅僅15周歲缺乏性防衛意識的張某身上,張某不能理解王某的行為性質,王某所實施的按摩、撫摸等行為使張某處於不知反抗的境況,因此,王某的先前行為使張某處於不知反抗的狀況,可以認定為[強.姦]罪中的「其他手段」。綜上,王某的行為符合[強.姦]罪的行為特徵,亦違背了張某的性自由意志。因此,王某的行為 構成[強.姦]罪。